【“免责条款”适用探讨⑤】证据审查求真务实 免责判定于法周延

发布时间： 2018-07-13 10:38:34   |  来源： 中国医药报   |  责任编辑： 张丰

配图/赵乃育

增加免责条款，是《食品安全法》修订中的一个创新和亮点。在执法实践中如何正确适用这一条款，目前还存在争议。

《行政诉讼法》第三十四条规定，行政机关对作出的行政行为负有举证责任。行政机关负有作出行政处罚的举证责任，这是行政处罚的一般原则。而作为食品安全的第一责任人，食品经营者有义务对是否履行《食品安全法》规定的义务进行证明，向执法人员如实提供证据，来主张并证明其经营不符合食品安全标准食品的行为可以免予处罚。因此，在案件调查过程中应当由食品经营者对其已经履行了进货检查等义务进行举证。需要注意的是，食品经营者为证明其可以免予处罚的主张所举的证据如被执法机关采信，在案件处理中则转化为执法机关作出免予处罚决定的证据。

免予处罚的证据范围

食品经营者证明其履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务的证据 《食品安全法》明确规定了食品经营者的进货查验等义务。根据这些规定，食品经营者经营的食品不符合食品安全标准时，应当重点从以下方面进行举证，证明其依法完全履行了进货查验义务：食品(食品添加剂)经营者对供货者的许可证(加盖供货单位原印章)、食品出厂检验合格证、肉类检疫合格证或者其他合格证明等产品合格证明文件进行查验的证据;包括食品(食品添加剂)的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者姓名、地址、联系方式等内容在内的进货检查记录。采购食品(食品添加剂)的其他相关凭证等。食用农产品经营者，应当提供包括食用农产品的名称、数量、进货日期及供货者名称、地址、联系方式等内容的进货查验记录。

食品经营者证明其不知道所采购食品不符合食品安全标准的证据 食品经营者不知道其所采购的食品不符合食品安全标准，即食品经营者严格依法履行了食品进货查验等义务，但客观上无法判断或识别该食品不符合食品安全标准，并且不能通过其他渠道获知所采购的食品不符合食品安全标准的信息。所经营的食品被认定为不符合食品安全标准的食品时，食品(食品添加剂)经营者应当提供下列证据：食品(食品添加剂)出厂检验合格证、肉类检疫合格证或者其他合格证明等产品合格证明文件以及食品(食品添加剂)的产品包装、标识等，食用农产品批发市场对进入该批发市场的食用农产品进行抽样检验的结果等。

食品经营者证明其进货来源合法的证据 根据《食品安全法》规定，食品经营者应当从持有合法许可证的食品生产经营者处购进除食用农产品以外的食品。食品经营者应当充分证明其经营的食品是从合法渠道购进的，采购食用农产品的，应当如实说明进货来源。重点提供以下证据:固定渠道采购食品(食品添加剂)的合同或者协议;食品采购发票、销售清单等;其他有效采购凭证。食品经营者提供真实的进货来源，不仅证明自己可以免予处罚的主张，同时也是执法机关追根溯源，查处上游食品生产经营违法行为的线索和证据材料。

对证据的审查和使用

对于食品经营者经营不符合食品安全标准的食品的行为，是否在一定范围内免除食品经营者的行政法律责任，最终由食品监管部门综合裁量决定。这个过程中，执法人员能否依法公正地审查和使用证据，对该免责条款的适用是否合法、正当、合理起着至关重要的作用。

食品经营者为证明其主张，会提交大量有关或无关、有效或无效的证明材料，对这些材料，执法人员应当结合现场检查笔录、调查询问笔录、其他证人证言等从证据的合法性、真实性、关联性要求及证明效力等方面进行全面审查。在具体案件中，有时食品经营者虽然提供了履行进货查验等义务的材料，但材料本身存在明显不完整、不真实，或者真实性无法判定，或者与涉案不符合食品安全标准的食品无关等问题，这些材料是不能作为免予处罚的证据使用的。

此外，《食品安全法》第一百三十六条所规定的履行进货查验等义务，是指按照法律规定落实相关食品安全管理制度，切实履行保障食品安全的义务，并非有记录、有复印件就算履行了义务。在执法实践中，不能因当事人提交了进货查验记录和采购凭证等，就简单确认可以适用免责条款。在投诉举报案件中，如消费者提供相反证据，证明食品经营者对食品不符合食品安全标准知情的，也不能免予处罚。

不可免予处罚的综合判定

《食品安全法》规定的食品安全制度是一个完整的体系，各项制度之间相互关联，相关条款规定不可割裂开来理解和适用。《食品安全法》第一百三十六条的适用，首先应当符合食品经营者履行了法律规定的义务并能如实证明，其次是食品经营者对该食品不符合食品安全标准无过错。因此，要结合《食品安全法》相关规定以及执法过程中获取的其他证据，对是否适用免责条款进行综合判定。笔者认为，在执法实践中，食品经营者经营不符合食品安全标准的食品，有证据证明存在以下情形的，不宜适用免责条款。

未取得食品经营许可证经营不符合食品安全标准的食品的 国家实行食品生产经营许可制度，未经许可经营食品应当依法给予行政处罚。无证经营者经营的食品不符合食品安全标准，不仅不应当适用免责条款，还应当依法从重给予行政处罚。

经营条件不符合《食品安全法》有关要求，可能导致所经营的食品不符合食品安全标准的 食品经营、贮存场所与经营的食品品种、数量不相适应，或者与有毒有害场所及其他污染源达不到规定距离的;经营设备或设施与经营的食品品种、数量不相符，相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇等设备或者设施不齐全或者不能正常使用的;贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备不符合法定要求，贮存条件不符合食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输的。

食品经营者未建立并落实符合规定的食品安全管理制度，对所经营的不符合食品安全标准的食品存在过错责任的 未配备符合条件的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员，或者上述人员不在岗，导致食品进货查验等食品安全管理制度流于形式的;从事直接入口食品工作的食品经营人员未落实每年健康体检制度、未取得健康证明上岗工作的;未落实食品安全自查制度，经营条件发生变化不再符合食品安全要求未采取整改措施的;有发生食品安全事故潜在风险未立即停止经营并向所在地食品监管部门报告的。

通过进货查验和库存食品定期检查等手段，明显可以判定所经营的食品可能不符合食品安全标准的 经营超过保质期的食品、食品添加剂的;经营应当标注但未标注保质期的食品、食品添加剂的;经营无标签的预包装食品、食品添加剂的;经营标签、说明书明显不符合《食品安全法》规定，涉及预防疾病、治疗功能的食品(保健食品)的;经营食品标签说明书模糊无法辨识的食品的;经营标签说明书未载明“食品添加剂”字样的食品添加剂的;经营标签说明书未声明“本品不能代替药物”的保健食品的;经营标签未标明主要营养成分及其含量的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的;经营明显腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物的食品、食品添加剂的;经营国家明令禁止生产经营的食品的;采购并经营监管部门已公布不符合食品安全标准的食品的。

在执法实践中，执法人员要按照“谁执法谁普法”的要求，做好释法和普法宣传工作，正确引导食品经营者履行举证责任，充分证明其经营不符合食品安全标准的食品可以免予行政处罚的主张，在行政处罚中维护好食品经营者的合法权益。(作者单位：甘肃省白银市食品药品监管局 张炜)