正确理解界定 合理依法办案
—从一起举报添加“独活草”案谈新食品原料的规管问题

发布时间： 2018-05-02 10:23:42   |  来源： 中国医药报   |  责任编辑： 王子枫

案情简述

Z某向基层某市场监管局举报称其在商场购买的几种食品（复合调味料）中非法添加了“独活草”，要求处理；该局接举报后对商场进行调查，有证据证明该商场对销售的几种香料均履行了进货查验义务，未发现违法。经查询，“独活草（Lovage）”可译为“欧当归”，按《食品安全国家标准食品添加剂使用标准GB2760-2014》B.2的规定，欧当归提取物、欧当归油是允许使用的食品用天然香料，也没有禁止欧当归作为香料使用的法律依据。海关总署2008年第36号公告《关于公布协调制度商品归类技术委员会第十一次会议商品归类决定》证明“独活草”可以作为蔬菜以及用于食品调味。该局认定“独活草”可以用作蔬菜以及食品调味，认为未发现违法行为。

收到答复后，举报人Z某不服，向市级食品药品监管部门申请行政复议。复议机关综合有关证据，证明“独活草”在我国存在食用历史与食用习惯，能够作为食品原料以及香料使用，基层市场监管局作出的回复合法，予以维持。

解析1

应当如何判断某个物品是新食品原料还是普通食品

《食品安全法》第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起60日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”根据这个管理模式，对于所谓的“非普通”食品原料就由法律划分出两个不同性质的种类，一是经过批准（当然是在评估之后）的新食品原料；二是未经过批准的新食品原料。由于食品领域的开放性、地区的多样性等特点，当前对未经批准但已经作为新食品原料来使用的物品的认定方面存在许多不明晰之处。因此，“新食品原料”问题也是职业举报人关注的热点。

本案中，Z某作为职业举报人在全国多个省份都针对“独活草”进行了举报。其主要理由有两点：一是“独活草”未列入三大名录，即药食同源的名录、新资源食品名录、《香辛料和调味品名称（GB/T12729.1-2008）》名录中；二是在《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》B.2中规定欧当归（独活草的别名）油与欧当归提取物允许作为普通食品使用，但与欧当归不是同一种物质。其中，关于新食品原料（新资源食品）名单，举报人以原国家卫生计生委在《政府信息公开告知书》中给其的对“独活草”的公开申请的回复是“你申请公开的‘独活草’政府信息不存在”来进一步佐证。

分析上述理由：首先，未列入药食同源的名单与是否属于普通食品没有关联。其次，《香辛料和调味品名称》标准是国家推荐标准，仅列举了常用香料调味品之名称，其并不具有强制力。第三，《食品添加剂使用标准》只能证明“独活草”油以及提取物不等同于“独活草”本身，这是客观事实。最后一点因为容易产生歧义而值得探讨，如果某个物品不在新食品原料（新资源食品）名单中，显然从逻辑上来说，它并不能一概归为“未经批准的新食品原料”，它也有可能是普通食品，而事实上后者更占多数。正因为我国对新食品原料的规管方式比较模糊，让执法机关、法院对此无法进行明确的判断甚至束手无策，从而造成各地的行政处置和司法判决不一致。故应当对新食品原料的界定予以正确理解。

解析2

合理理解国家卫生行政部门对新食品原料的认定

普通食品与新食品原料这两个概念系由法律设定，在性质不明时往往需要采取某些方法加以甄别。在本案中，“独活草”并不是一种疑似的新食品原料而要让食品监管部门去管制乃至惩处，这一物品实质上就是普通食品。

《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：……”第二十二条规定：“传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》”。《中国植物志》是中国科学院编纂的权威植物类科技文献，其对“独活草”的记载为：“原产于亚洲西部，欧洲及北美各国多有栽培。我国1957年从欧洲引种。目前，河北、山东、河南、内蒙古、辽宁、陕西、山西、江苏等省区均有种植……食品、烟酒和医药工业用作调味料，嫩茎叶可作凉拌菜。”根据这一文献，完全可以证明“独活草”在我国存在长期的食用历史与食用习惯，亦符合现行《新食品原料安全性审查管理办法》之具体规定。同时，海关总署公告《海关总署商品归类决定》将“独活草”归类到食品的《税则》税目中，对独活草的商品描述为：“其茎和叶可制茶、用作蔬菜及用于食品（尤其是肉类）调味。”正是对现实商贸活动中“独活草”有食用用途的有力证明。

由此可见，是否具有传统食用习惯是普通食品与新食品原料的区别界线。在实践中，有些问题源于公布的方式，国家卫生行政部门在公布食品名单与请示批复的时候，有时采用正面清单（哪些物品被批准为新食品原料或属于普通食品），有时采用负面清单（哪些物品不能作为新食品原料），这样就带来逻辑上的困境。如果要对新食品原料进行科学的规管，必须在审批程序与公布方式上予以规范。食品与药品最大的不同点在于，所有的药品都应当经批准，《新食品原料安全性审查管理办法》也没有普通食品的认定主体与认定程序的规定，故普通食品的认定应当以实践中的食用习惯为依据，判断权由生产经营企业行使，当然监管机关也可以在必要时进行认定或释疑。

食品是人类赖以生存的基础，对可食用物品的探索与开发也历史悠久。在对食品的管理上，不可能对每一种都进行行政认定，既无必要性也无可行性。所以，在食品法律法规的框架之内，执法部门在监管实践中只要符合法律规定，完全可以依法判断普通食品之性质。（作者单位：江苏省镇江市食品药品监管局 王涤非）